摘要：文学作品之于法学研究具有重要意义。《儒林外史》以高度的写实性与思想性 ,为后世了解当时法律运行的状况以及人们的法律观提供了丰富的材料。本文就小说中所描绘的状况以及人们的思想言行 ,阐发了各阶层的法律价值观以及他们在法律实践中的角色和作用 ,试图发掘传统中深层次的法律文化 ,以作现代法治建设之借鉴。
关键词：
《儒林外史》;社会阶层;法律实践;
文学作品之于法学研究的重要性，自不待言。如，波斯纳即认为文学作品之于法学研究，至 少有以下三方面价值：一为法律解释学，一为法律修辞学，一为历史法理学。 ［1］尤其是严肃作家 笔下的伟大作品，其所展示的法律现象及内含于 此的法律文化，更值得我们去发掘。 ［1］［2］ 清代小说家吴敬梓的《儒林外史》即以其高 度的写实性和思想性，倍受后世读者的重视。 尤 其可贵的是，吴敬梓秉持文化反思的“公心”，为 我们描绘了一幅广阔的社会生活的画卷，并力图 深入到制度背后的文化层面和人们的心灵深处 去揭示其思想的根源。 鲁迅先生曾经指出“迨吴敬梓《儒林外史》 出，乃秉持公心，指摘时弊，机锋所向，尤在士林 ……”。 ［3］此外，清代小说家诞叟也曾说“说部中之工于摹写世俗情状者，莫如《儒林外史》”。 ［4］小 说将批判矛头指向“八股取士”制度及儒林的荒 唐芜杂，同时涉及了社会各个阶层及其思想言 行，对于我们研究他们的法律实践，也堪为“信 史”。 本文拟据小说中所描绘的状况，来探析三个 社会阶层即士、老人、幕僚和胥吏阶层的法律实 践问题。 本文所讲的法律实践实际上是指使用法 律，法律实践者其实是指司法人员。至于像商人、 农、工及其他阶层，由于他们不是法律实践的主 体，没有专门的司法活动，加之小说着墨不多，本 文暂且撇开不提。
一、士——矛盾的法律实践者
士在封建社会中一直居于核心地位，他们造 就了中国文化。 ［5］［6］而对于法律而言，士也是其主 要承载体，整个传统法律体系的框架均由士来开 创和完成。 虽然名义上“法自君出”，但是随着社 会生活的日益复杂，君主无才智也无精力来体察 社会关系，于是不得不倚重官僚阶层，造成了实 际立法权的转移，只不过君主不在法律的控制范 围内而已。 在秦汉以前，官僚的选拔形式多种多样，于 是有“以吏为师”的观念，这大约跟吏对法律事务 的精通有密切的关系。但是自从汉代“罢黜百家， 独尊儒术”之后，官僚便从儒生中加以选拔。尤其 是隋唐开科举制以后，选官也就从读书人即我们 所说的“士”中来选拔。 士通过科举进入权力的圈子，对于法律的制 定也就起了至关重要的作用。 并且法律被制定出 来以后，它的实施也需要一批官员来承担。 这种 对士的需要，也造成了士的地位步步提高，承担 着多种功能。 ［6］（ p．17） 其中重要的一途便是适用法律。小说第三十 二回藏廖斋就曾坦言：“廪生，一来中得多，中了 就做官，……穿螺蛳结底的靴，坐堂，洒签，打 人。”可见，传统社会中，法从制定到适用莫不与 士的理念和活动息息相关。 在时人眼里，士与法 律事务有着天然的联系。 为什么要由士来充当法律的实践者？首先考 察传统的政治选官制度。“……所以若说政权，则 中国应该是一种士人政权，政府大权都掌握在士 ——读书人手里，从汉到明都如此。” ［7］为什么说 是士人政权，是由于其选官制度是“士——仕”模 式。 士与其他阶层不一样，它不是一个生产者阶 层，没有自己固定的物质利益，它唯一高于其他 阶层的地方就在于拥有知识。 这里的知识便是一 种权力的来源。 由于有知识，所以就能“辩然否， 通古今”。 ［8］就人类智力所能企及的范围而言，总 是相信知识丰富的人更有“适用理性”的能力，统 治者将政权交付于这些人，相比较于其他农工商 阶层，自然要放心得多。而法律事务纷繁复杂，需 要各个方面的知识，要通诗书经义，还要懂人情 世故。 这样的任务只能交给堪为精英阶层的官僚 层来承担。 这样的精英从哪儿来？只能由士来充 当。 古时，“作为未来的管理人才任重道远，需学 的东西很多，春夏学《诗》《书》，冬学羽龠，于是士 少”， ［9］越少就越是显得珍贵，所以一开始，士就 处于一种超阶层的优越地位。 中国社会到了小说所反映的明代，①太祖朱 元璋较多地接受了儒家思想的熏染，逐渐形成了 恢复周王之治的思想。 于是他重农抑商，抬高士 人的地位，兴办社学，使全体人民都能接受到儒 家礼仪规范和道德规范方面的教育， ［10］士逐渐地 多起来。 由于君主在颁布诰令时，三番五次强调 学校与士的重要性， ②以至官僚体制与前者结合 日益紧密。 这种“士——仕”模式发展的极致，即 是“八股取士”。 不可否认，“八股取士”也培养出了许多法律 实践人才，但更多地是造成了士的泛滥，失去了 传统意义上士“弘毅”和“志于道”的理想典型， ［5］ 与君主所希望的人才标准日渐背离。 小说中诸如 匡超人、王惠等人即是这类典型。但不管怎么样， 这样的制度一直未受到破坏，士的“辩然否，通古 今”的智慧形象仍旧深入人心。 胡屠户的“文曲 星”观念一定程度上也能代表人们对士人的看 法。 由此可见，这种官僚体制导致士不可避免地 成为法律实践的主体，人治政府下的“精英执法” 一直延续到民国。 “士——仕”模式固然可以说明士成为法律 实践主体之因，但这只是制度层面上的解释。 何 以非要由士来入仕呢？“商——仕”、“农——仕” 或其他模式为什么不行，这就需要我们从制度背 后的社会结构来寻找原因。 中国文明起源于两个庞大的水系，优越的地 理环境特别适合农业生产， ［11］所以中国古时农业 生产能够自给自足。 历代君主也鼓励农桑，以农 立国。 农业相对而言具有封闭性，它要求人一辈 子禁锢在土地上，生于斯，老于斯，世代延续。 这 种情况导致农民的视野通常局限于一隅，非常狭 隘，无法兼顾天下大事。 在自然经济一统天下的 乡土中国，农民比其他阶层更容易“维系着私人 道德” ［12］如果让他们承担实施法律的任务，一则 知识有限，难以客观公平地处理法律问题；二则 造成今日所谓的“地方保护主义”，法律运作完全 是私人之间的交易了。 而士游离于农村和土地，具有流动性。 知识 储备自不必提，其视野也比较开阔。 在凝固的乡 ·110· 江苏警官学院学报 2002年第2期 ① 《儒林外史》写的是明代史实，但是反映了清康乾年间的社会状况和制度。 通常而言，清承明制，明代一些制度可看作是清代的法律制度。 如钱穆就曾说过：“尤其是清代，可说全没有制度，它所有制度，都是根据着明代……”。见钱穆《中国历代政治得失》第141页。②明太祖曾说：“治天 下为先其重且急者……今天下初定，所重者教化……明教化者在于兴学校，学校兴则君子务德……如是为治则不劳而政举也”。 见《明太祖实录》第 26页 土结构中，士成为处理君主集权统治与乡民乡土 自治关系的润滑剂。 且士大多不在自己的家乡担 任官员，因此较农民更容易做到“法平如水”、“大 公无私”。 那么有人或许要问，商人较士有更多的灵活 性、流动性，知识与视野也很开阔，何以他们不是 法律主要的实践者呢？ 我们应该清楚，中国政治体制是大一统的君 主集权统治，不允许某个阶层形成庞大的利益集 团来威胁这种统治。 商人跟士不同。 士没有自己 固定的经济利益，他们必须靠封建政权养活，摆 脱不了依附性，所以难以形成对抗中央集权的团 体，政府因而就培养和利用他们。 而商人既具有 流动性，又具有其明确的利益需求，且容易形成 极具实力的经济团体，能直接对抗政府及其背后 的封建自然经济。 所以统治者势必打击此势力以 巩固政权。 终封建之世，商人都属于“重本抑末” 中的“末”，即使乾隆朝提倡“持盈保泰”、“农商皆 重”， ［13］商人阶层始终未得到统治者的青睐，更别 说将法律交给他们来实施了。 此外，商人在世人心目中的形象为“惟利是 图”，普通世民都耻于言商，难以设想法律一旦落 入他们手中未尝不成了攫取私利的工具。 小说第十八回中盐商支锷酒后戴着儒生方 巾夜行，分府看见后大怒，立即把他给逮捕了。从 中我们可以看出，官僚对于士与商的态度的差 别。 究其根本，商人是当时封建秩序的最大威胁 者，封建社会结构不允许其成为主流。 至于手工 业者及“贱民”阶层，未成气候，不用再提。 总之， 乡土社会、中央集权、以农为本的结构特点使得 “士”天然成为法律实践主体。 当然，剖析社会结构可能接近了问题的实 质，但是最根本的不在于此。 统治者为何要让读 书人成为法律实践主体？ 从中国法律文化本身特点来看，它是伦理性 与封闭性的。 西方法律的本源在于宗教关怀，而 我们中国在于家族伦理。 ［14］ “中国始终没有一种 客观化的上帝概念和超越性的宗教力量来帮助 法价值提升到凌驾于人的权威之上，是法律至上 观念难以形成的一大原因。” ［15］法律太世俗化，无 法激起人们的神圣感，而士相较于其他人，在阶 级属性上具有超越性。 《论语》上称君子能“尊德性，道问学”、“士 志于道”，故士在人们心目中的理想形象应该是 种“道德楷模”，他们能够超越其所属的阶级的狭 隘利益及偏见，能“为民请命”，能为天下公利而 牺牲一己之私利。 ［6］（ p．12） 这种“道德君子”的形象 标准对于读书人而言要求委实太高，以至于当人 们检视符合此标准的士人时，不禁会发出“何尝 一日行于天地间”的浩叹。但是无论如何，因为有 了这种道德理想，被历代统治者加在先贤头顶上 美丽的光环，近乎完美的士的人格形象，部分替 代了西方的上帝，使士人执法具有理想化的公平 和正义。 对士人人格形象的景仰，也部分地造就 了对法律的敬畏，读书人成了维护法律公平和正 义的形象代言人。 国家对士人形象的鼓励和宣 传，使士的超越性差可比拟西方的宗教，成为法 律实践者的最本质的因素。 理论上，士人执法应该公正无私，这样条件 下的法治状况也应该非常的清明。 然而，国家精 心培育出来的士的阶层的旨趣本不在法律。 他们 虽不可避免地成为了法律实践者，但他们内心却 耻于谈论和接触法律。 他们跟国家对他们在法律 事务方面的要求充满了矛盾。 一方面，士人对法律事务非常厌恶，儒家理 论深入他们的内心。 “耻讼”、“厌讼”几乎是每个 士人共同的心态，传统习俗价值取向也以“涉讼” 为耻。《儒林外史》中多次提及此点。如，第八回王 惠接任南昌太守，问前太守之子蘧景玉南昌词讼 可有通融，蘧景玉几乎是自豪地对他说：“家君在 此，准的词讼甚少……，务在安辑，与民休息。” 又说及太守好处时，用“讼简刑清”、幕宾先生“吟 啸自若”、衙门“吟诗”“下棋”“唱曲”三声来标 榜，足见士人尽管是法律事务的实施者，但却不 希望出现讼事。 另外，如，第二十四回，知县审三 个案子，显得极不耐烦。 也可见即使士有能力判 断正误真伪，也不屑将聪明才智用在案牍劳形 上。 原因是中国人的伦理观是追求“天人合一”、 “自然秩序中的和谐”，纠缠于讼事在士人眼里即 破坏了此和谐。 中国人崇尚“德性”、“礼治”、“无 为”，“厌讼” “耻讼” 观念自古有之，积习已 深。 ［12］［14］所以小说在描述到王惠继任后勤于办 ·111· 陈煜，毛娓：《儒林外史》中的三个阶层与法律实践 案，用“戥子”、“算盘”、“板子”新三声取代旧三 声时，作者的态度显然是否定的。 试问叫一个厌 恶处理法律事务的人去行使此职能，怎么能强化 法律信仰，建立良好的法治秩序呢？ 另一方面，在处理法律事务的能力上，士多 有所不逮。明清之前，士都必须学律令，科举亦有 “明法科”考试。 而自明代实行“八股取士”后，士 都孜孜不倦于四书章句，认为惟有读书（ 当然是 考试科目之参考书） 进学才是正道。 八股文章中 没有律法这样的科目，士若苦苦钻研了律法却于 考试进学无补，自然不会去学。 小说中多次提到 了读文章才是正道。 如，小说第三回周进在训学 生时，听到学生说会诗歌辞赋马上变脸，说：“当 今天子重文章……只该用心做文章，那些杂览学 他做甚么”。又如，第十五回马二先生劝导匡超人 说道：“……总以文章举业为主，人生世上，除了 这事就没有第二件可以出头”。 可见到了封建社 会晚期，士的思想都被文章举业束缚住了。而且， 明清开捐纳制度之风，凭着金钱的魔力，不学无 术也照样可以进学。 小说中很多的人物，如严贡 生、蘧公孙都是此类人物。 由于没有法律教育的 背景，导致他们一旦致仕当官后，断案必然是“引 经决狱”，价值取向也只能是“律设大法，理顺人 情”，法律也会因人而异。 这与理想中士的“清正 廉明”“精于世事”早就背道而驰了，现实和理想 之间中满了矛盾。 再 者，中国士人一直有一种“名士” 情 结。 ［9］（ pp．166～168） 吴敬梓在写此书时也是寄寓自己 寻找真名士的理想。 案牍劳形、忙于吏务一直不 为主流儒林社会所重视。 他们更追求寄情山水、 诗酒风流的生活方式，就如王羲之、欧阳修诸辈。 但是真的名士真的很难求。 《儒林外史》中堪称真 名士的也就杜少卿一人而已。 其余迟衡山、庄绍 光、虞博士也可称为正儒，他们人品端正，方正廉 洁。 根据他们内心的“道德律令”，若让他们处理 法律事务，虽不可说完全依法办事，也还能维持 勉强的公平正义。 然而“八股取士”取出的士，想 做名士的大多是假名士，只注重形式上的名士风 流，如，季苇萧、杜慎卿之流，只会留恋花丛、吟风 弄月，借此掩盖其世事的不通、学识的不足，结果 只能以粗糙、鄙俗的形式表现那未经“教化”的原 始情绪。 所以八股制度与名士情结天然对立。 但 是无论真名士、假名士都不愿从事琐碎、繁杂、且 不能为自己在儒林中争取名声的法律事务，让这 些人去承担法律实施的任务，其结果也就可想而 知。 士人本身是如此，再看国家对士人的态度。 统治者本来让士成为法律实践者也只是作为治 国工具而已，本质上他们眼里的法律与政策、行 政命令、朝廷决议没有什么两样。 法律不具有超 脱于后者的权威性，所以只是让士去实施法律。 至于如何实施，有没有“依法执法”，他们是不去 过问的。 “八股取士”也不在于发掘真才实料的大 儒，而在于牢牢控制读书人以为己用，即“用以镂 刻学究之肝肠，亦用以消磨豪杰之志气”。 ［16］在这 种现实条件下，士不愿、不屑、也不能很好地促进 法制建设，本也是应有之义了。 所以，就士这个阶层我们来看法律实践，发 觉理想的模式莫过于“士人执法”，主客观条件都 决定了法律实践主体非士莫属，理论上由士来承 担法律事务应该十分完美。 然而在现实中，士要 真正去勤于法治，会受到来自社会习俗、传统伦 理、知识结构、官僚体制诸方面的压力，所以也只 能敷衍了事，渐渐地就形成了这么一个矛盾的法 律实践者阶层。
二、老人——中国法律小传统的执行者
中国法律传统有大小之分。 大致而言，大者指由上层人士制定，国家颁布的正式法律法令。 小者即指由民间习惯、风俗、乡规民约等结合在 一起发展而成的秩序规则。 两者关系密切，黄宗智谓之为“表达与实践”的关系。 ［17］关于中国法律 小传统的问题，学者已有论述。 ①［2］［17］［18］［19］本文 只拟探讨老人在国家法律实践中担任何种角色 以及老人、乡约在法制小传统中发挥巨大作用的 原因。当然，此处的老人并非泛指所有老人，只是 ·112· 江苏警官学院学报 2002年第2期 ① 近年学者们已经将研究的视野从关注正式法律文本转向更多地关注法律在社会中的实际适用状况，探讨法如何进入人民群众的生活中， 传统中民间秩序规则如何有效与国家法律相适应等问题。 指族老或有强大影响力的乡老。 明代自太祖立国就竭力发挥老人的作用，甚 至让老人具有监督里甲长的权力，通过“乡饮 酒”、“申明亭”、“乡约族规”等制度来使老人参与 法律实践。如，洪武二十七年四月，朱元璋设立老 人制，“命有司择民间高年老人，公正可任事者， 理其乡间之词讼”。 ［20］在《儒林外史》中，老人作 用多次被提及。 如，第二十四回中，薛乡绅已经 82岁，还被朝廷请作为“乡饮大宾”。 为何要让老人在法律实践中占有重要地位 呢？固然与传统中国尊老爱幼的传统美德有关， 但那是极不足道的原因，关键在于老人制极适合 封建礼法之治。 其一，中国是一个乡土社会，极具封闭性，社 会发展极为缓慢。 到了明清，已成为如西方史学 家所称的“停滞的帝国”。 在这样的社会里，生活 规律、生活方式、价值观念几乎没有太大的变化。 广大农民被维系在一小块土地上，农桑渔猎，生 死循环。 老人们走过的路正是青年们将要走的 路。老人以其实际经验的丰富、事理的通达，极易 让后辈效仿和尊崇。 让老人参与执法，会让乡民 感到安全、公正，具有无形的权威性。 同时，中国 统治者向来标榜“仁政”，“无讼”为治理有方，为 此竭力提倡宗族乡党息事宁人。 ［21］然而客观上， 人口的激增，社会关系的日益复杂，又导致了纠 纷日频和法律事务的繁多。 统治者为了巩固衰朽 的专制主义，又不得不制定严刑酷法来统治国 家，一面又要展示其“仁政”“慈爱”的政府形象。 故欲将民间细事纠纷消弭于无形，便把老人 推上了司法者的位置。 老人凭借其经验及多年教 化而成的“礼义”、“德性”来代统治者教化万民， 施行仁政。 明清时代老人主导的乡饮酒礼就是一种非 常重要的方式。它每季举行一次，以百家为一会， 由粮长或里长主持，每家派一代表参加，以年长 者为正宾，其余者以齿序坐。 ［22］［23］大家聚在一起 不限于饮酒，大家坐定后由老人宣读国家律令， 这个在交通不便、信息闭塞的乡土社会中，具有 及其重要的意义。 它是一种精妙的普法宣传活 动，使得法律可由国家大传统向民间的小传统渗 透。 乡饮酒礼的精神“在于叙尊卑、别贵贱，使民 隆爱敬、识廉耻、知礼让”。 ［24］由老人来主导真是 再合适不过了。 实际上我们可以发现，老人在法 律实践中所具有的“温而厉”的形象，不正是政府 所要表现的形象吗？所以老人正是乡土社会中政 府统治的具体而微。 其二，中国的“德治”传统需要老人来参与司 法。 我们不能说中国人骨子里轻视法律，传统中 国虽然没有绝对的“法治观”，但也绝无绝对的 “人治观”，情理法三者在传统中国人看来是一回 事。滋贺秀三喻之为“大海与冰山”的关系：“由情 理之水的一部分凝聚成型的冰山，恰恰是法 律。” ［25］而贯穿于情、礼、法三者的中心内核就是 道德。 《儒林外史》中，能在卑微的环境中始终保持 诚实和正直的几乎全是“道德老人”，而被誉为国 之栋梁的士却反而有无数的道德瑕疵。 我们看一 看老人们的临终遗言就能体会到他们为什么会 在法律实践中占据如此重要的地位了。 如，王冕 母亲嘱咐其子：你体性高傲，别去做官，做官无好 下场；匡太公嘱咐匡二：将来日子好过了，莫添势 利见识；牛老嘱咐牛浦郎：朴实过日，勿钻狗洞； 娄焕文嘱咐杜少卿：分辨贤否，学习先辈德行，教 导子孙成为正经人物。 ［6］（ p．182） 可见这些老人已经 成了道德的化身，这点非常符合统治者治国的理 念。 柏拉图理想中的君主应该是“哲学王”，而中 国人素来就期盼“有德之君”，道德至上观念统治 所有子民的心，这点已是不刊之论。 如前文所述，法律仅仅是一种工具或治国的 某种技术，中国人从不把它看作具有目的性价 值。既然只是工具，也就缺乏了神圣性。工具本身 的优劣是次要问题，关键在于谁来使用此工具。 这点似乎可以解释何以到现在国人还在追求“贤 人政治”、“好人政府”。情理法三者概念的模糊不 清、互相渗透，使得实行法律好坏的最终标准在 于是否“与天地合其德”。 在民众看来，由道德老 人来行使国法，冷酷的国法也变得温情脉脉了。 中国古时的法治不行与这种尚德的“好人” 观念有绝大的关系，“包青天”“海青天”情结也说 明了国人对于有德之士的景仰。 一则他们本身有 很高的道德素质，一则是他们审案首先考察的不 是案件本身是否合法，而是被审判之人是“好人” ·113· 陈煜，毛娓：《儒林外史》中的三个阶层与法律实践 还是“坏人”，而这两个名词“在司法上是没有实 质意义的”。 ［15］（ p．47） 所以在小说中当严监生去世 后，严贡生为立嗣及财产继承之事兴讼，老族长 严振先来处理时，本也要凭道德处理，但碰到恶 劣强硬的严贡生时，也就无法主持公道了。 尚德 的老人在处理法律事务时，必也先看是否符合他 所认定的道德规范，国家大法则已是其次考虑的 对象了。 这点在现代社会已经被严厉地指责。 但 在“德治”政府下，在崇尚教化的统治者看来，实 在太完美了。 国家的本意也在于使全体人民都能 接受儒家礼仪规范和道德规范的教化，正所谓 “以礼治行法治”，道德老人是施行法律推广教化 的最佳人选。 但我们再挖掘老人制度成立最本质的原因， 并非上述的两点，而在于中国的祖先崇拜的心理 和将祖先神化的情结。 “中国人向来具有慎终追 远的传统，对祖先的崇拜常常转化为人生的动力 和依归。 中国人的光宗耀祖情结亦常常构成为人 生搏击的驱动力量。” ［10］（ p．24） 小说中如匡太公要 死守着祖先留下的房屋，马二先生对匡超人谆谆 教导其要“图个宦海相见”，光宗耀祖，都是这种 意识的体现。 古代社会是一个家族社会，一个家族的祖先 遗留下的影响和权威足以统治这个家族很多年。 所以祖先就成了活人的图腾。 中国人在叙述自己 的功绩时，常常喜欢追溯祖先的丰功伟业。 在这 种意识的指导下，古人十分重视修家谱、订族规、 祠堂祭祖，尤其是祖先祭祀更是家庭中最神圣之 事。 中国人不重视那种抽象的宗教，并不意味着 没有宗教意识，只是将这种意识具体化、形象化 了。 在族人的眼里，列祖列宗便是他们的上帝。 那么这个祖先崇拜与老人何干呢？原因是老 辈较之晚辈，距离祖先更近，追溯先祖时更具有 分量。 祖训就是从老人那儿传到后辈耳朵里的。 这样老人就相当于祖先的传话人，他通过将祖先 言行传给后代，树立起自己无形的威严。 违抗老 人的命令，就相当于冒犯了列祖列宗，这在尊卑 有别的道德社会中会被视为大逆不道。 我们看古 典文史作品，经常见到的图景是由暮年老者担任 族长，领着族人祭祖。老者一派肃穆庄严，族人也 分外虔诚。 这也解释了为什么乡约族规和老人裁 判，对于民间乡人有时竟比国家正式法律更有约 束力，实在是这种祖先图腾崇拜的心理在引导罢 了。 不过，老人制度仅仅适用于民间社会，而正 因为有法律的小传统，老人才能够在法律实践中 发挥巨大的作用。 他们使用的工具则是民间习惯 法，主要是乡约、族规。中国传统上向来认为家国 一体。国是家的放大，与家一样，同样是一个熟人 社会，一个人情社会，社会靠“礼俗”加以维系，从 而制约争讼。 ［1］家族间处理纠纷的原则和方式也 被统治者用来治国。 本文不拟探讨乡约族规具体作用，这一方面 学者已经论述备至。 ［26］［20］［21］我们之所以提及乡 约，在于强调族长、老人在法律实践中所采用的 方式。 在社会和法律都承认家长或族长这种权力 的时代，家族实际被认为是政治、法律的基本单 位。 “我们可以说家族是最初级的司法结构，家族 团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调 解处理，才由国家司法机构处理。” ［27］如，小说第 六回中，严贡生仗势欺凌严监生遗孀赵氏孤儿寡 母，知县判决对其不利，他于是去按察司控告，司 批“细故赴府县控理”，可见国家对这种民间细 事，向来是不愿多加处理的。 “更有些家庭过犯根 本是法律所不过问的，只能由家族自行处理。 家 长族长除了生杀权之外，实具有最高裁决权与惩 罚权。” ［27］就如严贡生兴讼一案，赵氏去县门口喊 冤，知县断“仰族亲处复”，可见国家已把本应属 于自己的司法权力转让给了民间。 既然国家不愿 意管，那么只能由民间自行处理。 民间自行制定 的规则也必须限制在法律大传统范围之内。 而要 行使族规，使之符合礼治秩序，老人是很好的执 行者。 综上，政权与族权的联合统治，国法与乡约、 族规相辅为用，正是中国封建统治制度一个重要 特点，是儒家“齐家、治国、平天下”政治理论的具 体表现。 ［21］（ p．51） 老人作为经验丰富的长者、道德 形象的化身、祖先崇拜的传话人，在民间秩序中 具有绝对的权威。他们利用乡约、族规等工具，行 使劝告、申诫、惩罚诸权力，配合统治者安定民间 秩序，形成了民间法律小传统，就这样成为“乡 治”的主要法律实践者。
三、幕僚、胥吏——地位尴尬的法律实践者
尽管统治者追求“讼简刑清”，希望看到一派 “礼乐融融”的局面，为此也大力强调民间调节、 长老裁判。 但是现实中各种讼案却越来越多，尤 其 在经济发达的地区，“刁民健讼”者层出不 穷。 ① 如此就要求府县衙门花更大精力处理法律 事务。 这样繁杂的司法事务，单凭掌印官僚去处 理难以胜任，幕僚、胥吏于司法事务的重要性逐 渐凸显，最后竟成了法律事务的实际操纵者。 幕僚阶层（ 主要是刑名、钱谷幕友） 在明清迅 速崛起，最后竟能操纵审判，主持司法，有其深刻 的原因。 前文已述，明代开始“八股取士”、“独崇经 学”，无视法律知识，使得士在未致仕之前于法律 一窍不通。 及至进仕以后，又因上文所述各种原 因轻视读律或无暇读律，且他们的知识结构也限 制了对法律的学习吸收，所以当面对复杂案件 时，几乎就手足无措。 而政府又不给他们配备法 律事务的助理，一昧枉法裁判又会损害自己的名 声，影响自己的提拔，所以势必自己出资雇佣法 律专门人才作为幕僚，来协助自己解决疑难法律 问题。同时，即使官僚苦学法律，努力克服成为法 律实践者的那种“矛盾”，我们也应看到随经济的 发展和昌盛带来了人口大量的增加和民事经济 的纠纷增加。 据考证：乾隆年间全国人口已达3 亿，平均每个县都有20、30万人口。 《清实录．高 宗卷1467》记载：至乾隆59年人口即达三亿一 千多万人。 ［28］但人口增加了，而官员数量未增加， 正式人员的规模一如既往，大量的司法、行政事 务统于官员一人，严重的人力不足使得“是视八 股朋友为无所不知无所不能之人”， ［29］即使再有 经验的州县官，也必须延聘幕友。 就幕僚自身素质而言，也导致他们有可能专 揽了法律事务。幕僚，尤其是刑名幕僚，是非常难 以造就的。 他们必须经过长期的苦学，且学习是 私家传授。 通过跟随经验丰富的幕僚，做学徒式 的练习，加上逐年的实习经验，才能成为一个精 通法律事务的人才。 这一行进入门槛较高，极具 封闭性、地域性。通常是利用同乡、亲友关系私下 学习，这也解释了何以有“绍兴师爷”之称。 ［30］［31］ 由于幕僚们具有常人难以企及的法律素养，使得 他们单就司法一事上，对官僚（ 即他们的东家） 也 具有很大的权威和无形的制约性。 正所谓“以了 然律例知识，成为地方司法活动的实际操纵 者。” ［32］如，《儒林外史》第四回，汤知县审理偷鸡 贼一案，即听从了幕僚张静斋的意见。 但是，尽管幕僚可以操纵司法，在国家法律 事务中起了审判官的作用，其地位却是相当尴尬 的。一方面，幕僚有才有能，官员于此道却又不在 行。如上文所述，官员从未经过法律训练和教育， 且耻于理讼，又厌恶案牍劳形。 幕僚在“佐治”名 义下，协助甚至取代官员处理行政、法律事务。这 些都是以官员的名义去行使，有时候可以作为官 员的政绩而使官员获得提拔。 故官员乐得坐享其 成，不言法律，处处依赖幕友，大权旁落，不过于 私人角度，无不格外器重幕僚。 幕僚可凭借他与 东家亲密的私人关系混迹于官场。 同时由于把持 了司法活动，行使国家权力，而这权力又非国家 正式赋予，仅仅是东家的授权，这样就造成幕僚 利用国家交给东家的权力去指挥东家，心理上不 可避免会产生优越感。再者，考察幕僚的出身，原 来也是有志于仕宦的读书人，但是录用官员名额 有限，故幕僚大多是科举考试的落马者或仕途不 畅、暂时屈居于此的人。 这些人从小也受诗书礼 乐的教导，一心想早登官场。 既然正式读书进学 之道走不通，那么只能曲线救国，选择刑名幕僚 生涯，一定程度上也达到了与做官同样的效果， 部分实现了读书人“治国平天下”的固有政治理 想。此外，幕僚代官出治，每年可获得丰厚的酬金 来维持家庭的生活，经济上相对宽裕。 可见，无论是权力欲望、正统政治理想、经济 利益、受尊重的程度，幕僚都可谓是获得了成功。 他们的心态应该较平稳，加上丰富的法律知识和 办案经验，处事理论上应该比较公正客观吧？何 以由幕僚操纵的法律实践反而加重了法律秩序 ·115· 陈煜，毛娓：《儒林外史》中的三个阶层与法律实践 ① 我们从明清许多文学作品中看出这种状况。 《金瓶梅》、《红楼梦》、《活地狱》等都反映了明清工商业发展起来后为利益的驱动，诉讼事件也 逐渐增多。 原来固定在乡土村落中的人情在平衡利益时的作用有所削弱，考察吴江、松江等地的县志也可发觉这种状况。 的混乱和吏治的腐败呢？我们为此不得不考察他 们成功背后的另一面。 我们可以看出，幕僚们所做的一切，仅仅是 基于私人关系，在国家正式制度中，他们从未被 纳入到政治体系中。 他们才能的发挥，要依东家 的知识、经验、处世作风而定。他们心知肚明而又 不忍指出的是他们行为的价值仅仅由东家一人 来决定而不被国家承认。 对于在司法实践中实际 控制，幕僚的意义仅仅在于为东家的加官进爵充 当工具。 他既要发挥作为专业人员的特殊作用， 又不能掠人之美，完全在“为他人做嫁衣裳”。 当 看到无所事事的东家在自己辛勤的劳动下获得 升迁，而自己仍升迁无望时，其内心的愤懑与苍 凉也就可想而知了。 如何抚平受伤的心，他们只 能就势利用他们“非官非民”的特殊地位，满足于 僵化的程式，津津乐道于用经用典等法外依据。 由于只是私人性质，他们游离于法律之外，可以 把内心的不满发泄在处理法律事务上的无法无 天、恣意妄为之上。 其结果也仅仅是被东家辞退 了事，不用受官僚体制的制约，这点造成了幕风 的败坏。 对于在正统政治理想的实现上，幕僚尽管处 理司法行政事务，然而有权无职，终究“名不正， 言不顺”。官员处理事务，政绩优越者会受到国家 正式的褒扬。 而幕僚做得再好，也无法获得国家 的肯定，最多只是东家的几声夸奖，这种私人之 间的夸奖意义有限。 所以幕僚无法获得应有的声 誉，无法满足诸如官员“青天大老爷”这样的社会 受尊重感。 幕僚会认为自己跟士所研习的法律没 什么两样，仅仅是一种技术或工具。 他们对法律 的认识也因此局限在“工具”的功能上，只要能平 息事端、解决纠纷，采用何种方式都可以，不必拘 泥于法律。 由于有此态度，导致了幕僚的司法活 动缺乏应有的神圣性。 此外，幕僚即使羽翼丰满还是必须依官而 存，官员尽管对幕僚较尊重，但还是浮于表面。礼 教德治传统使得一旦官与幕僚十分亲密，官员无 形中会在同僚间降低自己的形象，故官僚尊重的 主要只是幕僚的法律技术而非道德品质或人格 形象，这点使得幕僚内心中充满了不平等感和屈 辱感。如，清初平南王为留住幕僚金光，竟然残酷 地“抉其足筋，令不可走”，可见这种器重背后隐 藏的不平等。 ［31］（ p．8） 所以，“幕友与官员之间存在 着一条难以逾越的鸿沟，在官僚看来，幕僚只是 一名雇来的伙计，甚至以奴仆视之，幕友能洁身 自好的也寥寥无几。” ［33］这种建立在私人关系上 的权力和经济利益、以及受尊重程度极不稳定， 一旦关系恶化，所有这一切均是朝不保夕，所以 幕僚司法的第一要义是如何讨好官僚而不在于 维护法律的尊严、促进公平和正义也是自然之理 了。 这就是幕僚尴尬的地位，职与权的分离，权 与责的分离，游离于正式法律秩序之外又要从事 维护法律秩序的活动，受私人尊重而不得国家肯 定，导致他们自傲、自尊和自卑的矛盾心态，进而 在司法时苛刻、世故、见风使舵，败坏了国家法 纪。 胥吏的类型和幕僚相似。胥吏相当于执法的 勤杂人员，范围很广。 ［34］如果说幕僚主要行使审 判权，那么胥吏则主要行使执行权了。 胥吏的形 象在人们的眼中一直不佳，俗谚“强盗咬一口，银 子使一斗，捕役来一遭，地皮也抄转”。 ［1］（ p．132） 可 见胥吏横行乡里，鱼肉百姓，为害之烈。所以学者 郑秦认为，传说中阴间勾摄魂灵的小鬼就是人间 差役的形象塑造成的。 ［34］（ p．146） 胥吏的危害，使得 政府每每欲花大力来整治。在1827年，仅在直隶 一省就遣散23921个“皂隶”，因“百姓畏之如虎 狼”。 ［35］我们看《儒林外史》中的胥吏，如，夏总 甲、沈琼枝在衙门口遇到的几个差人、凤四老爹 等，无一不是这种形象。 而其典型集中在衙役潘 三身上，他“借藩司衙门隐占身体，把持官府，包 揽词讼，广放私债，毒害良民，无所不为。” 既然如此，为什么还是要招收如此多的胥吏 呢？正在于有这个需要。 因为人口激增、纠纷日 多，于是公务激增，不得不用胥吏。 胥吏在拘传、 搜捕、起赃、行刑等很多方面发挥巨大的作用，若 无此等人，法律适用就会瘫痪。然而，他们的法律 地位却低得可怜，明清更是把他们归入到了“贱 民”阶层。 《儒林外史》中屡屡出现的“优娼皂隶” 即是此等人。 在第十九回中，一介寒儒杨执中也 曾对娄三、娄四表明自己虽落魄但不愿与吏卒为 伍之志。 法律规定“倡优吏卒及其子孙概不准入 ·116· 江苏警官学院学报 2002年第2期 考捐监，如有变易姓名，蒙混应试服捐者，除革斥 外，照违制律仗一百”。 ［36］可见法律严格限制胥吏 读书进仕资格并推及其子孙，使他们子子孙孙都 从事这一低贱的行业，为正式官方话语所鄙夷。 不仅法律地位低，工薪也是少得可怜。“一役 之工食，每年多不过十二两，或七两二钱，每日不 过三二分，仅供夫妻一整之用。” ［37］即使是这样低 的薪俸，还常常被上司任意克扣。 这种收入是以 地方财政扣留所得，它不来自国家政府，更不来 自官员养廉，让胥吏“枵腹从公又是不可能 的”。 ［38］所以胥吏收入之低正是导致其在诉讼审 判程序中弄权犯奸的原因之一。 或又问，既然社会地位如此低下，薪金又如 此之少，为什么还有那么多人愿意充任衙役？其 中固然有子孙世袭的，但更说明胥吏作为一种职 业也有着巨大的诱人之处。 “实际上，大多数人是 自 愿 甚 至 多 方 钻 营 成 为 衙 役，由 良 入 贱 的。” ［38］（ p．50） 其中原由，第一，在于官员无法对每件事都 事必躬亲，所以要查办案情，胥吏往往成为主要 消息的来源。 对于参加诉讼的当事人而言，几乎 每一步都要与胥吏打交道。 对于县官而言，衙役 是耳目；对于百姓而言，衙役代表了国家权力，百 姓正是通过衙役感受到了对法律的恐惧。 衙役通 过行使这种权力，强行勒索百姓财物，正所谓“权 力寻租”。第二，衙役不仅可以利用司法人员的职 权在办案各程序中巧立名目，收受百姓的好处， 而且可以在实际上把持官府，一定程度上左右了 官员，此点下文再加以叙述。总之，衙役凭借其在 官员和百姓间的中间人角色，利用司法权力，上 欺下瞒获得了不少实际利益，当然都是以非法的 手段获得的，且不负任何责任。 这种活动产生了 一系列恶果，例如百姓厌讼、惧讼的情绪，官僚对 民情的无知等等，最终造成了法治秩序的彻底破 坏。 至于官吏不能制约衙役，反而会有被制约之虞，其原因也是显而易见的。 其一为官员都在异 地为官，且调任频繁，自然无法熟谙治内民情、政情。这方面胥吏为地头蛇，十分清楚，官员不得不 依靠他们，且任期短暂，官员也乐得与胥吏和平相处，于是安之任之，胥吏作奸犯科自是无法禁 绝。其二是中国地域辽阔，方言众多，一地官员在 另一地有可能语言不通，故听审时不得不靠胥吏 做解释。胥吏有意识误译误传、败坏法纪，也就不 在话下了。 其余尚有他因，兹不赘述。 较之幕僚，胥吏倒是职权合一，也无所谓国 家与私人。 只是其社会地位和社会权力之间形成 了巨大的反差。 为了寻求心理的平衡，胥吏们玩法弄权、把持衙门、形同盗贼、贪赃枉法也是可以 理解的。 不过让贱民去执行将他们定为贱民的法律，我们也可以看出统治者对法律事务工作的一 种心态了。 所以，不管是幕僚还是胥吏，他们的身份、地位与他们在法律事务中发挥的作用及其重要性都极不相符，这也是中国传统法律文化中的一个 特别现象。
四、余论：几点启示
《儒林外史》所蕴涵的丰富法律文化当然不 仅限于以上所述，但仅就上文所及，我们也可以 从中获得几点启示： 小说中之所以会出现官员厌于词讼，幕僚、 胥吏把持词讼，首先是因为法律部门未受国家重 视，司法没有独立于行政。 比之于西方，“法律的 施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在 专职的基础上从事法律活动。” ［39］而在中国传统 中，国家把法律事务视作行政事务的一种，将之 委托给未受专门法律训练的人去操作，其能力之 不逮自然是应有之义了。 迄今为止，仍有将行政 人员任意调配去担任法律事务职责的状况发生， 这实在是法制现代化进程中的一个危险之处。 司 法不独立还造成了其他恶果，即是行政官员事务 的加重，不得不将法律事务轻描淡写地以行政手 段加以处理或者干脆将之推给他人，造成“以政 率法”的局面。 ［40］ 其次是因为还没有国家意义上的法律教育。 或许正因为国家不认为法律施行是一种特别的 技能，所以不需要将之独立于行政，也无须专门 开设国家法律教育。实际上是认为“八股朋友”作 为道德君子，对付法律问题也应是成竹在胸的。 或许如伯尔曼所说的，政治和道德在我们这种文 化中被认为本身就是法律，所以没有必要由国家 ·117· 陈煜，毛娓：《儒林外史》中的三个阶层与法律实践 专门开设法律教育。 ［39］所以，精通法律者倒是通 过私家传授的那些师爷，而不是被视为国家栋梁 的“士”。士由于不懂法律、厌倦法律，赖于词讼也 就很自然了。 “法治模型的一个基本特征以及机 构自治的一种保障，就是政治意志与法律制裁的 分离。” ［41］所以在今天的法治建设中，首要的改革 即是司法真正独立，并由法律专门人才来进行司 法操作。 至于法律教育，国家要真正重视并限制法律 泛化，提高入学门槛。因为“法律教育不是公民教 育……法律教育是希望培植出完善的法律人才， 有组织头脑，有高尚品格，于做一个好的国民之 外，并能为人民服务，为社会造福。” ［42］要负担起 这样重大使命，自然不能希望一般普通的人都去 从事，法学教育应该是精英式的教育。 有这样的 精英去参与法治建设，实现法治才事半功倍。 对于小说中出现的“乡治”与法律小传统，虽 然在法治现代化进程中它们常常会起阻碍作用， 但其正面功效仍不能一概抹杀。 西方的“法律个 人主义” 已经遭到了西方著名法学家的批 判。 ①［43］法律是一种社会控制，它以公正精神解 决纠纷。 而“乡治”、“法律小传统”一定程度上在 很多方面较之国家正式法律起到了不可替代的 作用。 现在大家族或宗族虽已渐渐消失，也无所 谓祖先崇拜，但传统留下的影响还长期存在，乡 间习俗、道德劝化、乡民调解等因素还在继续发 挥作用，法律到此也应该有个界限，因为“法律也 随着所有其他的社会控制而变化。 法律的变化持 续了几个世纪，它的增长伴随着其他社会控制的 消亡。” ［44］讲法治并不意味着用法律占领其他社 会控制的领域，只有当其他社会控制再难以维系 乡村秩序时，法律才能深入人心。 至于小说中出现的幕僚职权分离，有权无职 与胥吏社会地位与法律权力矛盾的状况，到今天 差不多已经修正过来了，此就不再赘述。 由于从 事法律工作的人都是精英，且要付出很多成本， 所以给予他们应有的经济利益，促使其与其从事 职业的脑力和体力劳动强度成正比，是实现“法 治清明”的一个途径，毕竟法律行业也容易“寻 租”。 新加坡领导人论及自己能够“廉政”的经验 时说：“我们主张公务员的薪酬必须和他们的职 务相称。” ［45］这即是所谓的高薪养廉。 如此看来， 李光耀的这种措施不妨可以借鉴到中国法律工 作中来。 最后，再回到法律信仰问题上来。 小说中反 映的对法律的漠视，实质上是“工具理性”的思想 渊源在作祟。 由于只是将法律看作一种技术或工具，法律因此就缺乏了神圣和权威。 而在中国法制现代化进程中，“塑造主体的法律信仰和树立国家法律权威是法制现代化能够顺利实现的两大核心问题。 法律信仰的形成，为法制现代化提 供主体动力基础，而法律权威的确保，为法制现 代化提供客体动力机制。” ［46］因此，法律必须被国家重视，并在现实中被严肃地操作。同时，法官也应该保持一种相对“超然”的地位，关键是观念上 要对法律有一种神圣的信仰，工具理性正是在今 天的法治建设中所应当超越的。
参考文献：
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